בר"ם 5356/23 פלוני נ' רשות האוכלוסין וההגירה (26.7.2023)
בית המשפט העליון קיבל בקשת רשות ערעור של מבקש מקלט אזרח מאלי, והורה כי לא יגורש מישראל עד להכרעה בעררו המתנהל בבית הדין לעררים.
המבקש הגיש בשנת 2010 בקשה למקלט בישראל על רקע דתי, וזו נדחתה. בשנת 2019 המבקש הגיש בקשה נוספת למקלט בטענה כי הוא הומו וכי קיימת סכנה לרדיפתו במאלי עקב נטייתו המינית. משרד הפנים סירב לבחון את הבקשה למקלט בנימוק לפיו היה על המבקש להעלות את טענתו בעניין זה בהזדמנות הראשונה, ועל החלטתו הוגש ערר לבית הדין.
בית הדין לעררים קבע שעל משרד הפנים לבחון מחדש את בקשת המבקש ולהתייחס בין היתר לתצהיר שהוגש מטעם בן זוגו ולתמונות עמו. משרד הפנים שב ודחה את הבקשה למקלט בנימוק לפיו המבקש לא עמד בנטל להוכיח את הטענה בדבר נטייתו המינית. עם זאת, משרד הפנים התייחס בהחלטה למצבה של אוכלוסיית הלהט"ב במאלי וציין כי מקורות שונים מלמדים כי קיימים "קשיים עבור אוכלוסיית הלהט"ב במאלי, אולם אוכלוסייה זו אינה מוגדרת כנרדפת אלא כמופלית", ולצד זאת כי "האפליה ממנה סובלים אוכלוסיית הלהט"ב [במאלי] יכולה במקרים מסוימים לעלות לכדי רדיפה".
על החלטה זו הוגש ערר שני, שבמסגרתו נדחתה בקשת המבקש לצו ביניים שימנע את גירושו מישראל עד להכרעה בערר. בהחלטה בית הדין ציין, בין היתר, שהראיות שהציג המבקש לטענתו ביחס לנטייתו המינית דלות, בפרט נוכח כבישת הטענה בדבר נטייה מינית; שספק אם להט"בים אכן נרדפים במאלי; שספק אם המבקש יזוהה אם ישוב למקום מגוריו במאלי וקיימת עבורו אפשרות להתגורר באזורים אחרים במדינה; ושאם המבקש ייצא למאלי עד להכרעה בערר הוא לא ייפגע משום שהנטייה המינית ככלל מוצנעת על ידו.
בית המשפט המחוזי דחה בקשת רשות ערעור על החלטת בית הדין, ועל החלטתו הוגשה בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון.
בית המשפט העליון דן בבקשה כבערעור והחליט לקבל את הערעור. בית המשפט קבע ששיקול מאזן הנוחות מטה את הכף לעבר קבלת הערעור – המבקש טוען שאם ישוב למאלי עומדת בפניו סכנת רדיפה שעולה כדי סכנה לפגיעה פיזית ואף כדי סכנה לחייו, ומשרד הפנים עצמו ציין בהחלטתו שהאפליה ממנה סובלים להט"בים במאלי יכולה לעלות כדי רדיפה. בית המשפט קבע שהשאלה אם המבקש הוכיח את נטייתו המינית תתברר בבית הדין, ובשלב דיוני זה לא ניתן לקבוע כי לא נשקף סיכון למערער ככל שיורחק למדינת מוצאו, ובפרט לא ניתן לקבוע כי לא יאונה לו כל רע. בית המשפט הוסיף שקיים קושי להישען בבחינת מאזן הנוחות על כך שנטייתו המינית של המערער "ככלל מוצנעת על ידו", כלשון בית הדין.