בר"ם 8707/19 לופז נ' רשות האוכלוסין וההגירה (15.10.2020)

במסגרת בקשת רשות ערעור שהגישה משפחה של שני הורים לשתי קטינות שנולדו בישראל, נטען כי הגבלת מספר עורכי הדין הרשאים להיות נוכחים בשימוע לפני הרחקה מהווה שלילה של זכות הייצוג; כי הפרקטיקה של עריכת שימוע בעניין החזקה במשמורת והרחקה בישראל בסמוך למועד שבו מעוכבים שוהים שלא כדין, לא מאפשרת להם ולבאי כוחם להיערך לשימוע; וכי אין מקום להגביל את דברי המייצג לאמירת דברים בתחילת או בסוף השימוע ויש לאפשר שמיעת דברים מפי המייצג בלבד.

במסגרת ההליך רשות האוכלוסין וההגירה טענה שבהתאם לחוק הכניסה לישראל יש לקיים את הליך השימוע בעניין ההחזקה במשמורת בתוך 24 שעות ממועד תחילת החזקתו של אדם במשמורת, וכי אף על פי שחוק הכניסה לישראל אינו מתנה במפורש את הוצאת צו המשמורת בקיומו של צו הרחקה, יש לקיים גם את השימוע בנוגע להרחקה בתוך אותו פרק זמן. זאת משום שהמשמורת נועדה לשרת את ההרחקה, ולא ניתן להחזיק אדם במשמורת מבלי שניתן נגדו צו הרחקה.

בית המשפט קבע כי "הוצאת צו הרחקה היא העילה שבגינה רשאי ממונה ביקורת הגבולות להוציא צו משמורת". יחד עם זאת, בית המשפט עמד על כך שבהתאם לחוק הכניסה לישראל, ניתן לחרוג ממסגרת הזמנים האמורה בשל קיומו של "טעם ענייני אחר". בית המשפט ציין שאין מקום לקביעת כלל קטיגורי לפיו יש לדחות את מועדי השימועים כדי לאפשר היערכות לשוהה שלא כדין ולבא כוחו, ו"ככלל, מקום שזהותו של הנתין הזר ידועה, כאשר אין מחלוקת על כך ששהייתו במדינה היא ללא רישיון תקף ועל כך שאין בנמצא אופק לקבלת רישיון כאמור, ובהעדר נסיבות מיוחדות אחרות – אין מקום לקביעה קטגורית מעין זו". לעומת זאת נקבע כי "שונים הם פני הדברים כאשר עסקינן בעניינם המיוחד של נתינים זרים וילדיהם הקטינים המתגוררים בישראל שנים ארוכות", שכן טרם קבלת ההחלטה יש לתת לקטינים ולהוריהם "אפשרות הולמת להשמיע את קולם לפני ההחלטה ולהציג תשתית עובדתית מתאימה, הכרוכה לעתים ומטבע הדברים בקבלת עמדותיהם של גורמים מקצועיים שונים". במקרים אלה נקבע כי קיים "טעם ענייני אחר" שלא לקיים את השימוע בתוך 24 שעות.

בית המשפט דחה את טענת המבקשים לפיה אין להגביל את באי כוחם של שוהים שלא כדין להערות בתחילת ובסיום השימוע ודחה את הטענה לפיה בשימוע יש להסתפק בדברי באי הכוח, וזאת בנימוק לפיו קיימת חשיבות לשמיעה בלתי אמצעית של מי שנערך לו השימוע.

בנוסף, בית המשפט עמד על כך שמשרד הפנים הבהיר שמוטלת עליו חובה לתעד את השימוע ולמסור פרוטוקול שלו לשוהה ולבאי כוחו, וכי חובה לקיים את השימוע בשפה המובנת לשוהה. כמו כן משרד הפנים הסכים לאפשר נוכחות של שני עורכי דין לפחות בשימוע, ואף יותר מכך אם התנאים הפיזיים מאפשרים זאת.